Datenschutz-Listenprivileg: Ende der Übergangsfrist

Im Rahmen der 2009 erfolgten Novellierung des Bundesdatenschutzgesetzes normierte der Gesetzgeber eine Übergangsfrist für die Verarbeitung und Nutzung von Daten, die vor dem 1. September 2009 erhoben oder gespeichert wurden. Hiernach war § 28 BDSG in der bis dahin geltenden Fassung für Zwecke der Werbung bis zum 31. August 2012 weiter anzuwenden. Für die Werbewirtschaft endete somit die Übergangszeit, in welcher es je nach Erhebungsdatum unterschiedliche Datensätze geben konnte, die unterschiedlich genutzt werden durften.

Spätestens seit dem 01.09.2012 hat sich somit aber die Werbewirtschaft mit der veränderten Rechtslage auseinanderzusetzen. Angesichts der ebenfalls 2009 verschärften Bußgelder für unzulässige Werbung und etwaiger wettbewerbsrechtlicher Abmahnungen, sollte dieser Fristablauf seine ihm gebührende Aufmerksamkeit erhalten, ohne dabei Anlass zu Panik zu geben.

Unterschiede aber kein Paradigmenwechsel

Von der Einwilligung des Betroffenen abgesehen, war ein Kernelement zur Rechtfertigung von Datenverarbeitung zu Werbezwecken bei der alten Rechtslage das sogenannte Listenprivileg. Es erlaubte, dass bestimmte listenmäßig zusammengefasste Daten, die Unternehmen bei ihren Kunden zuvor erhoben hatten, auch ohne deren Einwilligung durch diese für Werbezwecke verwendet werden konnten. Das Listenprivileg wurde während des Gesetzgebungsverfahrens stark in Frage gestellt, da der Gesetzgeber den Adresshandel abschaffen wollte, doch wurde es schließlich doch in die neue Fassung des BDSG übernommen. Dies allerdings mit Einschränkungen und ergänzt um ein Transparenz-Gebot.
Verschärfte Anforderungen bei der Einwilligung

Ausgangspunkt des datenschutzrechtlichen Erlaubnisvorbehalts ist die schriftliche Einwilligung des Betroffenen. Im Vergleich zu den die Einwilligungsvoraussetzungen allgemein regelnden §§ 4, 4 a BDSG wird zunächst der Unterschied deutlich, dass diese zwar ebenfalls an das Schriftformerfordernis anknüpfen, dies jedoch nur grundsätzlich tun und auch andere Formen der Einwilligung zulassen, sofern eine andere Form ausnahmsweise angemessen ist.

Im Falle einer nicht schriftlich erteilten Einwilligung muss die verantwortliche Stelle dem Betroffenen den Inhalt der Einwilligung schriftlich bestätigen.

Dies gilt vorbehaltlich einer elektronisch erteilten Einwilligung, deren Protokollierung durch die verantwortliche Stelle sichergestellt ist und der Betroffene deren Inhalt jederzeit abrufen und die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann.

“Listenprivileg” und Transparenzgebot

Hat das werbende Unternehmen keine Einwilligung des Betroffenen, ist die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten künftig zulässig, soweit es sich um listenmäßig oder sonst zusammengefasste Daten über Angehörige einer Personengruppe handelt, die sich auf die Zugehörigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe, seine Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung, seinen Namen, Titel, akademischen Grad, seine Anschrift und sein Geburtsjahr beschränken, und die Verarbeitung oder Nutzung erforderlich ist.

Diese Listendaten müssen entweder beim Betroffenen, zum Beispiel bei Vertragsschluss oder anlässlich eines sonstigen geschäftlichen Kontaktes erhoben oder einem allgemein zugänglichen Adress-, Rufnummern-, Branchen- oder vergleichbaren Verzeichnis entnommen worden sein. Dies gilt nicht für Angaben zur Gruppenzugehörigkeit des Betroffenen.

Weiterhin zulässig ist die Nutzung der Listendaten für Zwecke der Werbung im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit des Betroffenen, den sogenannten B2B-Bereich, und unter seiner beruflichen Anschrift und zu bestimmten Spendenzwecken.

Die Werbung kann dabei für eigene Angebote oder Angebote Dritter erfolgen. Hier kommt nun unter anderem das Transparenzgebot ins Spiel, denn gemäß BDSG muss bei der Fremdwerbung für den Betroffenen bei der Werbeansprache die für die Nutzung der Daten verantwortliche Stelle eindeutig erkennbar sein. Dem Betroffenen muss es ohne weitere Recherche möglich sein, die verantwortliche Stelle eindeutig zu identifizieren.

Das Transparenzgebot findet sich auch bei der entsprechenden Datenübermittlung zu Werbezwecken, denn die Stelle, die die Daten erstmalig erhoben hat, muss aus der Werbung die dann der Dritte (Empfänger der Listendaten) sendet, eindeutig hervorgehen.

Wenngleich der Gesetzgeber den Adresshandel nicht abgeschafft hat, soll das Transparenzgebot diesen einschränken. Der Betroffene soll dadurch in die Lage versetzt werden, besser nachvollziehen zu können, welchen “Weg” seine Daten gegangen sind und gegebenenfalls der weiteren Nutzung bei der für ihn leicht zu erkennenden richtigen Stelle zu widersprechen.

Möglichkeit der Hinzuspeicherung weiterer Daten

Das Bundesdatenschutzgesetz ermöglicht der Werbewirtschaft, den Listendaten weitere Angaben hinzuzuspeichern. Dies stellt aber keinen speziellen Speicherungserlaubnistatbestand dar. Anderenfalls könnten die Listendaten als “Hebel” zu einer unkontrollierten Speicherung weiterer nicht privilegierter Daten werden. Die weiteren Daten müssen daher für sich betrachtet im Einklang mit den datenschutzrechtlichen Erlaubnisnormen erhoben und gespeichert werden.

Kein Widerspruch

Der Betroffene darf der Nutzung zu Werbezwecken nicht widersprochen haben. Der Werbende muss den Betroffenen auf sein Widerspruchsrecht schon bei Vertragsschluss besonders hervorgehoben hinweisen.
Diese Widerspruchs-Regelung existierte auch schon nach altem Recht. Da ihre Missachtung jedoch die Unzulässigkeit der Datennutzung zu Werbezwecken zur Folge hat und der Gesetzgeber auch die Bußgeldvorschriften verschärft hat, soll an dieser Stelle hierauf noch einmal hingewiesen werden.

Speicher- und Auskunftspflicht

Werden Daten zu Werbezwecken erhoben, muss die verantwortliche übermittelnde Stelle die übermittelnden Daten und den Empfänger für zwei Jahre speichern und auf Verlangen des Betroffenen Auskunft erteilen. Auch für den Empfänger besteht eine entsprechende Pflicht.

Verhältnismäßigkeit und Zweckbindung

Das BDSG normiert weiterhin, aber eher deklaratorisch, dass die Nutzung der Daten zu Werbezwecken nur dann zulässig ist, wenn keine schutzwürdigen Interessen des Betroffenen entgegenstehen und der Zweckbindungsgrundsatz gewahrt wird.

Fazit

Die Nutzung von bestimmten, listenmäßig zusammengefassten Daten zu Zwecken der Werbung bleibt weiterhin privilegiert. Die Position der Betroffenen, insbesondere wenn sie Verbraucher sind, wird aber gestärkt. Der Gesetzgeber hat die Regelungen zur Einwilligung zu Gunsten der Betroffenen verschärft und flankiert das Listenprivileg nun mit einem Transparenzgebot, welches den Betroffenen in die Lage versetzt, seine Rechte wirksam geltend machen zu können. Bedauerlich erscheint, dass der ohnehin gesetzessystematisch komplizierte § 28 BDSG noch unübersichtlicher geworden ist. Angesichts der angehobenen Bußgelder ist umso mehr eine präzise datenschutzrechtliche Ausgestaltung werbender Maßnahmen geboten.